Zacznijmy od wyjaśnienia na czym polega zasada “must carry/ must offer” (brzmi jak hamletowskie być albo nie być i trzeba przyznać, że coś w tym jest), którą cytują często osoby mówiące o kanałach telewizyjnych. Otóż w Polsce za darmo można odbierać już nawet 19 różnych kanałów cyfrowych nadawanych w standardzie DVB-T. Siedmiu z nich (TVP 1, TVP 2, TVP Info, Polsat, TVN, TV Puls, TV 4) dotyczy wspomniana zasada must carry / must offer (musi nadawać/musi rozpowszechniać). Stosowanie tej zasady oznacza w praktyce, że stacje telewizyjne odpowiedzialne za powstanie każdego ze wspomnianych siedmiu kanałów mają obowiązek udostępniać je bez pobierania żadnych opłat. Z drugiej strony operatorzy satelitarni, kablowi czy też jakiegokolwiek innego typu, oferujący programy telewizyjne muszą je dostarczać je swoim klientom, czyli mówiąc wprost telewidzom. Tyle w teorii, praktyka jest inna. Okazuje się bowiem, że to co dla telewidza oznacza możliwość oglądania popularnych polskich programów np. na tablecie przez Internet, spędza sen z oczu zarówno twórcom programów, jak i ich nadawcom.
Przypadek pierwszy: Netvi i s-ka
W sierpniowym wydaniu CHIP-a opisywaliśmy aplikację Netvi, autorstwa firmy Netwizor, która w legalny sposób pozwala na darmowy (wyświetlana jest jedynie reklama, tak jak w innych aplikacach, z tym że możne ją usunąć. Stąd mowa o darmowej telewizji /edyt. 09.08.13/) dostęp do siedmiu kanałów objętych przypisami prawa zasadą “must carry…”, a także wielu innych, takich jak Stars.tv, Eska. TV, Kino Polska, rodzina Filmbox, Sportklub czy TV Republika. Chwilę po przygotowaniu artkułu z nadawania wyłączone zostały telewizje TVN, Polsat i TV4, a użytkownicy zamiast nich mogli sobie popatrzeć na komunikat “Kanał tymczasowo wyłączony do czasu wyjaśnienia sprawy z Krajową Radą Radiofonii i Telewizji”. Twórca Netvi, Michał Suchoń, zapytany o ten stan rzeczy poinformował nas, że te telewizje nie wyrażają zgody na nadawanie ich programów i proszą o ich niezwłoczne wyłączenie. Argumenty, że Ustawa o Radiofonii i Telewizji w artykule 43a stanowi “Nadawca, który rozpowszechnia program, wymieniony w art. 43 ust. 1, jest obowiązany do nieodpłatnego udostępniania tego programu na wniosek operatora rozprowadzającego program, w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku.” Na nic się zdały. Okazuje się, że dla TVN, Polsatu i TV4 “operator rozprowadzający programy w sieciach telekomunikacyjnych innych niż wykorzystywane do rozpowszechniania rozsiewczego naziemnego lub rozsiewczego satelitarnego” (ustawa Art. 43 Ust. 1) to nie operator działający w sieci Internet. Netwizor, nie chcąc wykopywać wojennego topora, zablokował nadawanie równocześnie kierując prośbę do Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji o zajęcie stanowiska w tej sprawie.
Ale na tym nie koniec, bo po niecałym miesiącu aplikacja Netvi zniknęła ze sklepu Google Play (wciąż jest dostępna na stronie netvi.pl). Program zablokował Polsat powołując się na amerykańską ustawę Digital Millennium Copyright Act. Wcześniej jak się nieoficjalnie dowiedzieliśmy, z podobnych powodów, nadawania zaprzestały internetowe telewizje “kablowe” NextPlus oraz EasyTV.
Ustawa o radiofonii i telewizji
Art. 43a
3. Operator rozprowadzający program, jest obowiązany:
1) rozprowadzać i oferować program, który został mu nieodpłatnie udostępniony;
2) umieszczać w swojej ofercie informację, że program ten jest przeznaczony do powszechnego i nieodpłatnego odbioru również w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną.
Przypadek drugi: Ipla, , nc+GO, Orange Tu i Tam
Kłopoty Netvi skieorwały naszą uwagę na innych, działające w Sieci operatorów kanałów linearnych (live). Okazało się, że jedynie telewizja Orange Tu i Tam ma w swojej ofercie kanały TVP 1, 2 Info, ale pojawia się przy nich informacja “Z uwagi na ograniczenie praw do retransmisji niektóre programy telewizyjne w ramach tego kanału mogą być niedostępne.”, co jest i tak sprzeczne z polską ustawą. Ani Ipla ani nc+GO nie wywiązują się z obowiązku “must cary”.
Według Cyfrowego Polsatu i Telewizji Polsat; “Świadczenie usług telewizyjnych w Internecie charakteryzuje się odmiennymi warunkami niż świadczenie usług płatnej telewizji satelitarnej, m.in. z uwagi na uwarunkowania technologiczne. Internet stanowi całkowicie inne pole eksploatacji.”. A zatem “w naszej ocenie art. 43 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji nie dotyczy sieci Internet i działających w niej platform telewizyjnych.” (Olga Zomer, rzecznik prasowy Cyfrowego Polsatu)
Z kolei nc+ brak owych kanałów tłumaczy, że “zgodnie z Dyrektywą 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej – Dz.U. L 108 z 24.4.2002) klauzula “must carry/must offer” dotyczy głównego sposobu odbierania kanałów radiowych i telewizyjnych. Usługa nc+ GO – aplikacja na tablety iPad i Android 4.0+, a także na smartfony iPhone, jest usługą dodatkową do usługi głównej świadczonej przez platformę nc+. W związku z powyższym, zgodnie z brzmieniem ww. dyrektywy nie podlega ona jej reżimowi prawnemu.” (Konrad Roguski, PR nc+)
W odpowiedzi Cyfrowego Polsatu, jak i stanowisku Orange pojawia się jednak, jak się wydaje prawdziwy główny powód całego problemu. Agata Czerniakowska z biura prasowego Orang Polska napisała “O ile w Polsce obowiązuje prawo “must carry”, o tyle nie jest ono powiązane z prawem “must offer”. Dotyczy to szczególnie nowych technologii, takich jak Internet i sieci komórkowe, gdzie nadawcy twierdzą, że nie mają odpowiednich praw, aby udzielić ich operatorom.” Z kolei Olga Zomer skomentowała to następująco: “Nadawcy telewizyjni bardzo często nie posiadają praw do nadań internetowych wszystkich audycji istniejących w ramach nadawanych programu. W związku z powyższym możliwość udostępnienia całości programu w Internecie jest po prostu z przyczyn prawnych niemożliwa.”
Wnioski wysuwają się zatem sam: telewizje nie mają praw do wykorzystywania materiałów w Internecie. Nie mają ich, bo ich nie wykupili. Doprowadza to do dość specyficznej sytuacji: z jednej strony ustawa zobowiązuje ich do udostępniania treści, z drugiej nie mogą łamać warunków umowy. Najprostszym rozwiązaniem tego stanu rzeczy byłoby wykupienie stosownych praw i wywiązanie się z tego do czego zobowiązuje ustawa. Ale to słono kosztuje, więc wygląda na to że prościej jest ją interpretować w nieco odmienny sposób lub szukać furtki w postaci unijnej dyrektywy.
Co na to prawnik
Na chłopski i prawniczy rozum Ustawa o Radiofonii i Telewizji jest jasna. Takie przedsięwzięcia jak Netvi mają prawo, a takie jak Ipla obowiązek do emisji paczki kanałów must carry. Z drugiej strony nadawcy mają te kanały udostępniać. Tezę, że Netwizor działa legalnie podkreśla opinia w sprawie kwalifikacji prawnej usług świadczonych przez spółkę wydana przez Anne Strężyńską, do niedawna żelazną damę Urzędu Komunikacji Elektronicznej.
Inaczej jednak uważa Orange Polska, która poinformowała CHIP-a, że “Telekomunikacja Polska S.A. wypełnia obowiązki wynikające z prawa polskiego i UE, w tym również w zakresie radiofonii i telewizji. Przepisy polskiej ustawy o radiofonii i telewizji są transpozycją m. in. Dyrektywy o usłudze powszechnej, która reguluje kwestie “must carry” w motywach 43 i 44 oraz art. 31 przedmiotowej dyrektywy”
Prawdą jest, że znajduje się w tym stanowisku pewna racja. Zgodnie z unijną dyrektywą obowiązkiem “must carry” mogą zostać objęte sieci łączności elektronicznej, o ile są one głównym sposobem odbierania kanałów radiowych i telewizyjnych dla znacznej liczby obywateli. Jednakże, jak zauważa prawnik z Katedry Prawa Własności Intelektualnej UJ, dr Tomasz Targosz w blogu Kluwer Copyright zasada must carry / must offer jest jednoznaczna z must infinge (musi udostępniać, musi oferować i musi naruszać). Pokazuje to na niedoskonałość prawa, a konkretnie brak zbieżności ustawy z prawem unijnym. Tyle tylko, że podsumowaniem tej dwuznacznej sytuacji jest propozycja dla nadawców do wystąpienia z KRRiT na drogę sądową, a nie łamanie obowiązującej w Polsce ustawy.
Pytamy regulatora
20 czerwca zapytaliśmy Krajową Radę Radiofonii i Telewizji o jej stanowisko w opisywanych powyżej sprawach. Pytanie dotyczyło tego czy Netvi ma prawo nadawać 7 kanałów zaliczanych do grupy must carry oraz czy Ipla, Orange, nc+ mają obowiązek je oferować. Przy okazji zadaliśmy pytanie czy nadawcy mają obowiązek udostępniać te kanały operatorom telewizyjnym. Do chwili zamknięcia tego artykułu nie otrzymaliśmy odpowiedzi. Do dziś również wiążącego stanowiska nie otrzymała spółka Netwizor, która w listopadzie 2012 roku, wniósł do przewodniczącego KRRiT o wezwanie nadawcy do udostępnienia w terminie 14 dni programu TVN.
Dysonans poznawczy
Bez wątpienia obecny stan prawny nie jest przejrzysty, a przede wszystkim tak jak Internet, wydaje się bytem wirtualnym, bo nikt go nienależycie nie respektuje. Jak zauważa Michał Suchoń “Zasada must carry, must offer jest na rękę dużym nadawcom i w konsultacjach z KRRiT piszą oni szeroko że należy tą zasadę utrzymać. Ale to według nich nie dotyczy oczywiście takich kablówek jak nasza. Nasza działalność jest im nie na rękę ponieważ, nie mają licencji, sami chcieliby to zrobić a nie mogą, sygnał jest niemierzony czyli de facto dzisiaj zabiera im podstawowy biznes. Tak więc sprawa jest ewidentna. Tam gdzie jest im to na rękę będą popierać. Tam gdzie nie jest im to na rękę będą blokować.”
Tę tezę wydają się potwierdzać odpowiedzi na konsultacje KRRiT, dotyczącą przyszłych zmian w ustawie. TV Puls jest za utrzymaniem zasady must carry dla 7 kanałów a, nawet jej rozszerzeniem do kontentu dostępnego w przekazie DVB-T, a zasada ma dotyczyć wszystkich operatorów. Paradoksalnie zbliżone stanowisko zajmuje Polsat.
Nieco inaczej do sprawy podchodzi Netia i Orange, bo listę kanałów chcą ograniczyć do kanałów informacyjny (TVP 1, TVP 2). Trudno się temu dziwić, dla operatora komunikacyjnego must carry dla 7 czy większej liczby kanałów oznacza obowiązek zapewnienia ich nadawania, a co za tym idzie przeznaczenie do ich obsługi pasma i serwerów, czyli dodatkowe koszty. Orange w swojej odpowiedzi na konsultację dodatkowo zwraca uwagę, na “powszechność” usługi. Z tego też względu zapytaliśmy Orange, o to ilu szacunkowo ma abonentów taryf Smartplan Multi, w których darmowo dostępny jest dostęp do Orange TV. Czy jest to 10000 czy może 100 000. Niestety nie otrzymaliśmy odpowiedzi. Czy jeśli 50 000 czy 100.000 osób miało by potencjalną możliwość skorzystania z Orange TV to czy można tu mówić o usłudze powszechnej? Bo jeśli tak, to wcześniejsza argumentacja chyba byłaby błędna.
Dla TVN zasada powinna przestać obowiązywać, bo już w kraju zostało w pełni wdrożone nadawanie DVB-T. TVP uważa zaś, że opłaty za dosył sygnału mają ponosić operatorzy, bo przecież uatrakcyjniają ich ofertę (choć są bezpłatnie dostępne jako DVB-T), a operatorzy telefonii komórkowej czy rozprowadzający programy w Sieci mają za to płacić, bo mają charakter uboczny. Tak oto wygląda publiczna misja publicznej telewizji w dobie nowych mediów.
Podsumowanie
Jak widać punkt widzenia, zależy od punktu siedzenia. Każdy ma swój własny interes, niestety każdy ma inny. Wiążące okaże się stanowisko KRRiT, ale i tak, jeśli będzie przychylna małym internetowym operatorom, można z góry założyć, że wielkie telewizji zaskarżą je do trybunału europejskiego, wskazując na jej niezgodność z dyrektywą. Mamy nadzieję, że na tym sporze nie ucierpią odbiorcy, którzy otrzymają dostęp (ed. 9.08.13: było darmowy ) do tego co i tak jest za darmo.